刑法1100-0007 刑事責任，妨害公務，正當防衛

第 二 章 刑事責任（１２～２４）Ｍ，Ｗ
第 五 章 妨害公務罪（１３５～１４１）Ｍ，Ｗ

刑法第二十三條 正當防衛
刑法第一三五條 妨害公務罪
刑事訴訟法第八十八條

出處：刑法1100題經典題庫　朱源葆博士彙整

7.甲擺設流動攤販遭警取締，甲不服，以磅秤擊警成傷，路人乙見狀，欲幫警抓甲，亦遭甲以磅秤擊傷倒地；
甲趁機跑至僻巷躲藏，適有精神病患丙路過，見甲在巷內，即瘋狂向其揮拳攻擊，又遭甲以磅秤擊倒。
請問：甲對擊警行為、擊乙行為及擊丙行為，各可否主張正當防衛？為何？

答：
刑法正當防衛之規定，為第二十三條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為」，甲之各種行為是否可主張正當防衛，茲分析如下：

（一）甲之擊警行為，不得主張正當防衛。
理由：
正當防衛乃被動之行為，須有「不法之侵害」存在為前提。對於合法之侵害，自不得行使防衛權。
因之，甲擺設流動攤販，警察依法予以取締，其間並無任何「不法之侵害」，甲自不得行使正當防衛，其不服，以磅秤擊警成傷，實成立刑法第一三五條事中妨害公務罪。

（二）甲之擊乙行為，亦不得主張正當防衛。
理由：
甲以磅秤擊執勤警員成傷，甲實為妨害公務之現行犯。
路人乙見狀，欲幫警抓甲，此乃刑事訴訟法第八十八條第一項：「現行犯，不問任何人得逕行逮捕之。」為依法令之行為，對於乙合法之侵害，甲自不得行使正當防衛，其以磅秤擊傷乙倒地，自應負傷害之罪責。

（三）甲反擊精神病患丙，可主張正當防衛。
理由：
不法侵害係客觀存在之事實，與加害人主觀之責任要件無關，故甲對於無責任能力之人-精神病患丙之不法侵害-瘋狂向其揮拳攻擊，自可主張正當防衛，否則被害人在緊急危害臨頭之時，猶預先審度加害人有無責任能力，實悖乎情理。